De schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt, hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van één of meer van zijn schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard. Aldus artikel 1 van de Faillissementswet.
Het blijkt in de praktijk niet altijd duidelijk te zijn hoe een faillissement tot stand komt. De eerste mogelijkheid is dat een natuurlijk persoon of een rechtspersoon zelf aan de rechtbank verzoekt het faillissement uit te spreken omdat er geen mogelijkheden meer zijn de schulden te betalen. Dit wordt ook wel de “eigen faillissementsaangifte” genoemd. In zo’n geval dienen een aantal bescheiden, zoals een lijst van bezittingen en schulden, overgelegd te worden waarna de rechtbank in de regel het verzoek toewijst en het faillissement uitspreekt. Tevens stelt de rechtbank dan een curator aan die de lopende zaken dient af te wikkelen en benoemt de rechtbank een rechter commissaris die toezicht houdt op deze afwikkeling.
De tweede optie is dat één of meer schuldeisers van zo’n natuurlijk of rechtspersoon de rechtbank verzoekt het faillissement van de debiteur uit te spreken. Zo’n verzoekschrift dient door een advocaat namens de crediteur ingediend te worden. De schuldenaar wordt vervolgens door de griffer van de rechtbank opgeroepen om op de zitting te verschijnen en het verhaal van zijn kant te doen. Het verzoek wordt toegewezen indien summierlijk blijkt dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen. Hiervan is sprake indien de schuldenaar aan meerdere schuldeisers zijn schuld onbetaald laat. Over dit criterium bestaat een zeer uitgebreide rechtspraak. Ook het vorderingsrecht van de aanvrager zal summierlijk vast moeten komen te staan. Van de uitspraak van de rechtbank kan binnen een zeer korte termijn hoger beroep worden ingesteld, of, indien de schuldenaar niet ter zitting is verschenen, kan hij in verzet. Dit is een soort beroep bij de zelfde instantie.
Zoals aangegeven kan het faillissement worden uitgesproken van een individueel persoon of van een rechtspersoon zoals bijvoorbeeld een besloten vennootschap of een stichting. In Nederland wordt echter veel gewerkt in de vorm van een vennootschap onder firma ook wel aangeduid als VOF. Dit is een wat vreemde eend in de bijt omdat het geen rechtspersoon is en ook geen natuurlijk persoon. Een VOF is een samenwerkingsverband van twee of meer natuurlijke personen. In zo’n geval is juridisch sprake van de VOF en van de personen A en B. Een faillissementssituatie ten aanzien van een VOF betekende tot voor kort dat de rechtbank drie faillissementen uitsprak, te weten het faillissement van de VOF en van de natuurlijke personen A en B.
In 2015 is de Hoge Raad der Nederlanden in een voor de insolventie- en ondernemingsrechtpraktijk belangrijke uitspraak terug gekomen op voormelde, uit 1927 daterende regel, dat het faillissement van de VOF steeds en noodzakelijkerwijs steeds het faillissement van de individuele vennoten ten gevolge heeft.
De Hoge Raad overweegt thans dat de VOF, hoewel zij geen rechtspersoonlijkheid heeft zoals bijvoorbeeld de BV en de NV, als zodanig failliet verklaard kan worden. De VOF heeft wel een (van de vermogens van de individuele vennoten) afgescheiden vermogen en wordt in het rechtsverkeer gezien als een afzonderlijk rechtssubject dat zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen.
Het nieuwe oordeel, dat het faillissement van de VOF niet zondermeer het faillissement van de individuele vennoten met zich brengt, wordt onderbouwd met de stelling dat een individuele vennoot voldoende privévermogen kan hebben om zowel de schuldeisers van de VOF als de privéschuldeisers te voldoen. Verder zou een individuele vennoot een verweermiddel (bijvoorbeeld een tegenvordering) op de aanvrager van het faillissement kunnen hebben, welk verweermiddel de VOF niet kan aanvoeren. Ook betrok de Hoge Raad in de overwegingen de Europese rechtspraak uit 2011 dat de rechter ten aanzien van elke schuldenaar afzonderlijk dient te bepalen of sprake is van een faillissementssituatie.
De nieuwe regel voor de VOF geldt ook voor de maatschap en de commanditaire vennootschap. De schuldeiser die niet alleen het faillissement van de VOF, maar ook dat van de vennoten wil uitlokken zal dat in de toekomst ten aanzien van ieder van hen afzonderlijk moeten verzoeken.
Heeft u vragen over het doen van een eigen aangifte, of wenst u bijstand, dan wel heeft u vragen over de (eventuele) gevolgen van een faillissement? Neemt u dan contact op met onze specialisten van CKV Advocaten, mr. Claassen en mr. Pierik.