Om voor eens en altijd onduidelijkheid weg te nemen over deze termen (die vaak door elkaar worden gebruikt), wordt in dit artikel stilgestaan bij de verschillende vormen van het ter beschikking stellen van arbeid. Actueel daarbij om te vermelden is de sinds 1 juli 2015 voor een deel in werking getreden Wet Aanpak Schijnconstructies. Het andere deel van deze wet zal in werking treden per 1 juli 2016.
Uitzending
De uitzendovereenkomst is eigenlijk een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst. Dit komt duidelijk naar voren in de wettekst met daarin de definitie van de uitzendovereenkomst. Art. 7:690 BW luidt:
De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
Werkgever stelt werknemer ter beschikking aan een derde om arbeid te verrichten. Bijv. een uitzendbureau plaatst een uitzendkracht bij een beveiligingsbedrijf om daar als beveiliger werk te verrichten. Van belang hierbij is dat de derde (het beveiligingsbedrijf) toezicht houdt op en leiding geeft aan de werknemer/uitzendkracht. Zodra de (uitzend)werkgever leiding en toezicht behoudt over de werknemer bij het verrichten van de werkzaamheden is geen sprake van uitzending.
In de uitzendovereenkomst kan een uitzendbeding worden opgenomen. In dit beding wordt bepaald onder welke omstandigheden de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt. Voorbeelden hiervan zijn dat de uitzendovereenkomst eindigt wanneer de opdracht tot een einde is gekomen, de opdracht bij ziekte eindigt en dus ook de uitzendovereenkomst tot een einde komt én een uitzendkracht kan ieder moment beslissen te stoppen met werken.
Een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding is een detacheringsovereenkomst. Deze wordt aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd.
Detachering
Hoewel detachering veel gelijkenissen vertoont met uitzending, zijn er ook verschillen. Bij detachering gaat het om inhuren/lenen van personeel van een derde partij. (Dit kan een detacheringsbureau zijn). De gedetacheerde werknemer heeft een formele arbeidsrelatie, waarbij de derde partij als werkgever gezien kan worden. Dit staat haaks op de relatie met een uitzendkracht. In tegenstelling tot de uitzendkracht heeft de gedetacheerde een opzegtermijn na te leven, krijgt hij doorbetaald in bepaalde situaties en komt aan de overeenkomst niet zomaar een eind. Een gedetacheerde heeft zodoende wat meer zekerheid.
Gedetacheerden worden vaak met langlopende contracten ergens ingezet. De arbeidsvoorwaarden zijn over het algemeen ook beter dan die van uitzendkrachten.
Zowel uitzenders als detacheerders hebben een allocatiefunctie. Dit betekent dat zij tot doel hebben om mensen ergens (elders) te plaatsen. Dit is anders bij payrollbedrijven.
Payrolling
Het payrollbedrijf is bij de totstandkoming en uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet betrokken. De opdrachtgever is degene die werft en selecteert voor haar eigen vacature. Pas bij de indiensttreding krijgt het payrollbedrijf een rol van betekenis: namelijk het zorgen voor de arbeidsovereenkomst en de salarisbetalingen. De werknemer komt op de loonlijst van het payrollbedrijf, terwijl het werk bij de opdrachtgever/werkgever wordt verricht. Een payrollbedrijf wordt dus uitsluitend tussen een werkgever en werknemer geplaatst om als administratieve werkgever te dienen.
Hoewel er enige discussie bestaat of het payrollbedrijf nu wel of niet aan te merken valt als juridisch werkgever, is het duidelijk dat de opdrachtgever met payrolling bewust de aan het werkgeverschap verbonden juridische en administratieve verplichtingen uit handen wenst te geven aan het payrollbedrijf.
Wie betaalt nu uiteindelijk het loon aan de werknemer in bovengenoemde situaties?
Bij alle genoemde vormen van ter beschikking stellen van arbeid is het niet de partij waar het werk wordt uitgevoerd, die voor de loonbetaling zorgdraagt. Bij uitzending is dat het uitzendbureau, bij detachering het detacheringsbedrijf (of soms ook een uitzendbureau) en bij payrolling ook het payrollbedrijf.
Maar wat nu als je als werknemer te weinig of geen loon krijgt uitbetaald? Daar heeft de Wet Aanpak Schijnconstructies verregaande maatregelen voor in het leven geroepen.
De Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS)
De WAS is er niet alleen voor om te voorkomen dat werkgevers elders hun werknemers binnenhalen (buitenland) om regelgeving te omzeilen, maar roept ook de ketenaansprakelijkheid voor loon in het leven. Deze wet vervangt de inlenersaansprakelijkheid op grond van art. 7:692 BW. Deze aansprakelijkheid beperkte zich tot de inlener die zaken deed met niet-gecertificeerde uitzendbureaus. Op grond van de WAS is de gehele keten van opdrachtgevers verantwoordelijk (en zelfs hoofdelijk aansprakelijk!) voor een correcte loonbetaling van de werknemers en niet alleen de ‘eigen’ werkgever.
Deze ketenaansprakelijkheid is ook van toepassing op uitzendwerk en andere vormen van het ter beschikking stellen van arbeid.
Het overgrote deel van de WAS is reeds in werking getreden met ingang van 1 juli 2015. Op 7 december 2015 is besloten dat de inwerkingtreding van de artikelen van de WAS die zien op het verbod van inhoudingen op het minimumloon wordt uitgesteld tot 1 juli 2016. Uit de memorie van toelichting blijkt expliciet dat deze nieuwe wet in ieder geval van toepassing is op uitzending, detachering en payrolling.
Nieuw en belangrijk in de wereld van de flexibele arbeidskrachten is deze ketenaansprakelijkheid.
De werknemer dient allereerst ingeval van onderbetaling of het niet betalen van het verschuldigde loon zijn eigen werkgever en/of diens opdrachtgever aan te spreken en een loonvordering in te stellen. Vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid kan de werknemer dus kiezen wie hij aanspreekt. Voor het geval ook dan de vordering niet wordt voldaan, kan de werknemer door de WAS zelfs (indien aan de orde) nog hogere schakels aanspreken (de opdrachtgever van de opdrachtgever etc.). Deze mogelijkheden bewerkstelligen dat opdrachtgevers druk kunnen (en zullen) uitoefenen op de werkgever, aangezien zij er zelf belang bij hebben dat het betreffende betalingsprobleem wordt opgelost.
Van de opdrachtgever(s) vergt het voorkomen van dit soort situaties, en dus het aansprakelijk gesteld worden, een actieve houding. Hierbij dient de opdrachtgever te denken aan het op voorhand onderzoek doen met wie hij zaken wenst te doen. Ga na of de opdrachtnemer wel gecertificeerd is en of en zo ja hoe hij staat geregistreerd in het Handelsregister van de KvK. Spreek met de opdrachtnemer af welke arbeidsvoorwaarden worden toegepast en zie erop toe dat dit ook wordt nageleefd.
Als opdrachtgever dien je te kunnen aantonen dat je geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Voor het geval je toch aansprakelijk wordt gesteld, kun je met de WAS alleen nog in rechte onder deze aansprakelijkheid uitkomen (disculperen).
Bent u als opdrachtgever aansprakelijk gesteld vanwege achterstallige loonbetalingen, of wenst u meer informatie over de WAS of andere facetten binnen het terrein van ter beschikking stellen van arbeid, dan kunt u bij de specialisten van CKV Advocaten terecht. Neem hiervoor contact op met mr. Bink.